Ca nous est tous arrivé au moins une fois… Alfred Jones & The Magnifics sont en studio et ils vivent un instant magique. Ce moment où les neurones et les doigts s’électrisent d’avoir enfin trouvé le riff ultime qui va faire de cette répète la naissance d’une fucking good song (et du prochain single de l’album). Quand patatras, le bassiste lève la tête et lâche un laconique « c’est mort les gars, ça ressemble trop à du Marvin Gaye »… Le choc. Ce rabat-joie de bassiste connait ses classiques. Dans le studio on improvise alors un haut débat de musicologie, mais à l’évidence, trop de bons vinyles ont tourné par ici, et l’inspiration leur a une fois de plus joué un sale tour. C’est la tristitude. Et ça sent le plagiat roussi. Alors on remballe le matos et on sort les bières pour essayer de trouver une solution pas trop compromettante.
C’est sans doute à peu de choses près (hum hum) ce qu’ont vécu Pharell Williams, Jay-Z, The Verve, Calogero (1), et tant d’autres ces dernières années. Avec plus ou moins de naïveté. Difficile d’apprécier correctement ces situations. Elles nécessitent en effet de connaitre tous les détails sur le processus créatif de chacun. La question du plagiat repose effectivement sur cette somme complexe d’informations. Et une fois devant monsieur le juge, c’est tout ça qu’il faudra mettre sur la table, pour déterminer si l’accusé est un gros flemmard du songwriting, un fan hardcore qui s’ignore, ou une simple victime du hasard mathématique musical.
Toutes les étapes d’un processus créatif doivent être identifiées. Reconnaissez vous celui-ci? (photo : Gregory Butler)
De quoi parle t-on?
Si on soupçonne un plagiat, c’est qu’on se trouve face à une ressemblance douteuse entre deux œuvres, d’un hommage un peu trop appuyé, ou de points communs trompeurs. C’est qu’il y a anguille sous roche. Et c’est là toute la subtilité du plagiat: C’est une imitation habile, suffisamment proche de l’original pour créer la confusion mais suffisamment différente pour échapper à la contrefaçon. Pas facile de distinguer le plagiat, qui est une fourberie non condamnable, et la contrefaçon qui est un délit. Or cette distinction est essentielle, surtout quand les sommes en jeu sont aussi importantes que celles générées par des tubes comme Bitter sweet symphony de The Verve (contrefaçon de The Last Time des Rolling Stones) (2), ou Blurred Line de Pharell Williams (jugée contrefaçon de Got to give it up de Marvin Gaye) (3). On parle parfois de millions de dollars, ce n’est pas rien.
Il s’agit donc de s’interroger sur une potentielle contrefaçon du droit d’auteur (L122-4 et L335-2 CPI). On a vu que dans le cas du sampling, tous les ayants droit potentiels étaient impliqués. Mais ici, l’interprète et le producteur ne sont pas concernés, seuls les auteurs et les compositeurs le sont. C’est donc leur création uniquement, l’œuvre, qui est potentiellement contrefaite par le copieur.
Pour déterminer s’il y a contrefaçon du droit d’auteur, le juge va devoir comparer les deux créations, les disséquer minutieusement, et se lancer dans une analyse très précise de la situation. Mais précise ne veut pas dire objective. Qu’on se le dise, il n’y a pas de nombre plancher de notes ou de mesures, en dessous duquel l’emprunt serait toléré. Cette légende urbaine est fausse! (4) L’appréciation du juge s’effectue à un tout autre niveau. Il va faire de la chirurgie, avec un certain niveau d’abstraction. D’autant plus que les créateurs s’attacheront à prouver par des démonstrations lumineuses qu’une des créations est trop proche de l’autre pour être honnête, ou au contraire, que ces deux créations sont le résultat de parcours créatifs totalement indépendants.
Bref, la grosse prise de tête. Presque aussi vertigineuse qu’une conf sur les ondes gravitationnelles. Mais plus terre à terre, et passionnante aussi, puisque dans cette analyse il faudra revenir aux fondamentaux du droit d’auteur: La définition d’une œuvre protégeable, ce qui fait qu’elle est unique, et ce qui la rattache à son créateur. Mais faisons simple pour comprendre l’essentiel, et intéressons nous à l’élément central du débat : Le critère d’originalité.
L’originalité, un truc vaguement lumineux, vaguement génial, mais qui fait toute la différence (photo : Morgan Sessions)
Le critère d’originalité
C’est la clé de voûte de la réflexion en cas de contrefaçon du droit d’auteur. L’originalité d’une œuvre n’est pas facile à définir puisqu’elle ne répond pas à des critères objectifs. Pour qu’une œuvre soit originale, il faut pouvoir y trouver une marque de la personnalité de son auteur, à travers des choix arbitraires, un parti pris esthétique, une implication personnelle, la « touch » en quelque sorte… Et le résultat de ce parcours créatif doit être suffisamment indépendant du fond commun de la culture (P-Y Gautier) pour qu’il s’en détache. On voit que c’est très subjectif! Certains auteurs de droit parlent même de « maquis » (A. Lucas, P. Sirinelli). Et c’est justement dans les fourrés de ce maquis que les créateurs plus ou moins créatifs vont s’opposer. Voici 3 stratégies possibles:
1- Couper l’herbe sous le pied
Celui qui est accusé de contrefaçon tentera peut-être de démontrer que la création copiée, ou l’un de ses extraits, ne constitue pas une œuvre protégeable. Et il le fera en jetant le doute sur son originalité. Par exemple, en démontrant que la mélodie en question est trop banale, ou trop proche d’autres mélodies préexistantes, éventuellement appartenant au répertoire classique ou traditionnel. Si la musique immitée ne peut pas être considérée comme une œuvre protégeable, alors il ne pourra pas être accusé de l’avoir contrefaite. C’est bitchy, mais c’est astucieux.
2- S’accrocher à ses branches
Il pourra aussi démontrer que son œuvre est toute aussi originale que celle qu’il est accusé d’avoir copié. Sans chercher à minimiser l’originalité de l’autre, il va plutôt chercher à démontrer la sienne. Il devra alors justifier de son apport personnel, de ses choix esthétiques, de sa singularité… bref, de son mojo. Mieux vaut avoir une forte personnalité pour être convaincant. Mais nul besoin de monter le curseur aussi haut que le fait Kanye West (« C’est le meilleur album de tous les temps, et je veux apporter de la beauté dans ce monde » a t-il déclamé). Devant un juge, une bonne argumentation suffit.
3- Faire mordre la poussière
Quant au copié, il tentera certainement de démontrer que son œuvre est originale et surtout que le copieur n’a pas prouvé une originalité suffisante pour que sa création se distingue de la sienne. Il devra avancer des similarités substantielles, ce qui est assez simple. Mais il devra aussi démontrer que l’emprunt est intentionnel, qu’il y a un comportement d’imitation, ce qui est plus difficile et encore plus subjectif. Pour ce faire, le juge pourra utiliser une somme d’indices. Il vérifiera notamment que le copieur a bien eu accès à l’œuvre. Par exemple, si l’œuvre a connu un succès mondial ou une distinction par un prix, le juge considérera l’accès à l’œuvre comme quasi certain, surtout pour un professionnel de la musique. C’est d’ailleurs à ce dernier de démontrer qu’il n’a pas pu avoir y accès, et doit donc prouver un fait négatif, ce qui n’est pas toujours facile (Calogero (1) n’y parviendra pas). Enfin, le juge devra également être attentif à l’étendue des similarités entre les deux créations: Plus les points communs concerneront des caractères essentiels de l’œuvre, plus l’intention de copier sera considérée comme manifeste.
Au milieu de cette bataille mentale, comment compter les points? Les règles étant subjectives, les arguments le sont aussi. Pas facile de juger quand tout est flou. Recourir à un expert? Pourquoi pas mais la musique n’est pas qu’une affaire de spécialistes, et ce sont plutôt les auditeurs du grand public qui sont les plus susceptibles de confondre les deux œuvres. De ce fait, la règle est simple: Le juge doit se placer du point du vue du consommateur moyen. Mais il pourra avoir recours à un expert pour mieux décortiquer le processus créatif. L’expert pourra par exemple l’aider à mieux comprendre l’impact d’une contrainte technique, des codes propres à un genre musical, ou du formatage actuel de l’écriture, sur l’environnement de la composition incriminée. Il permettra ainsi de mieux déterminer la marge réelle de créativité. Par exemple, cette marge est mathématiquement moins grande dans une compo pour un tin whistle irlandais que pour un piano de 88 notes. Elle est aussi moins grande dans le registre très pointu et très codé du folk low freq transsibérien que dans celui de la pop.
Ce sous-genre de folk se joue unplugged, sur 4 cordes, et en pleine nature. Forcément, c’est un peu limitant (photo : Kimberly Richards)
Le cas du plagiat inconscient
Revenons à la mésaventure de Alfred Jones & the Magnifics. La répète avortée, ils ont eux-mêmes décortiqué leur processus créatif autour de quelques bières fraiches sur le parking du studio. Pour le bassiste, dont la copine a fait psycho, ça ne fait aucun doute, ils ont été victimes de leur souvenirs et de ces heures à écouter Marvin Gaye depuis des années. Ils avaient envie de retrouver ces sensations chaleureuses et familières en composant. L’ambiance était délicieusement soul, ils improvisaient, ils s’abandonnaient… Et comme avec un lapsus freudien, des éléments substantiels du prince de la soul sont réapparus sans qu’ils s’en soient rendus compte. Mais ce n’était pas du génie, leur mémoire leur a juste joué un tour: C’est l’effet kiss cool de la cryptomnésie. Et ça, c’est une tannée pour un compositeur!
Juridiquement, difficile de reconnaitre une forte originalité à une création issue de la cryptomnésie: Une fois l’évidente ressemblance sous les yeux, le génie que le musicien croyait être le sien s’évapore, et l’originalité avec elle. D’ailleurs pour le juge, la notion de contrefaçon de bonne foi, ou involontaire n’est pas prise en compte. Et même si elle l’était elle pourrait facilement être mise en défaut. En effet, on produit rarement un tube tout seul, et le nombre d’oreilles extérieures au compositeur sont autant d’occasions de révéler la cryptomnésie (et éventuellement de s’en laver les mains). Soyons réalistes, on imagine assez mal Pharell Willams ou Madonna, qui sont si bien entourés, découvrir avec stupéfaction que leur tube du moment est une réminiscence inconsciente d’une chanson déjà écoutée. Le cas du fan hardcore qui s’ignore, c’est pas pour eux. Faudrait pas pousser Mémé dans les orties.
Quelques conseils pour finir :
– Ne plagiez jamais Marvin Gaye ou les Stones, ça peut vous coûter très cher. Surtout si vous avez du succès.
– Si vous avez du succès, méfiez vous des héritiers de Marvin Gaye ou des Stones, parfois ils entendent du Marvin Gaye et des Stones partout.
– Croyez en vous, et en votre mojo. Mais faites quand même écouter vos compos à vos amis avant de les sortir, histoire d’être sûr que ça ne sonne pas trop comme du Marvin Gaye ou les Stones.
PS : Alfred Jones & the Magnifics cherchent actuellement un nouveau bassiste. Oui, les vinyles de Marvin Gaye étaient les siens, sa nana était envahissante, alors tout ça, c’est un peu à cause de lui. Viré. Aux dernières nouvelles, il aurait été aperçu dans le nord du Kazakhstan.
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(1) Calogero, dont le pourvoi en Cassation est rejeté le 03 nov 2016 par la Cour de Cassation, confirmant la Cour d’Appel de Paris le condamnant pour contrefaçon d’une œuvre d’un illustre inconnu, Laurent Feriol. L’expert a estimé que 63% du refrain de Si seulement je pouvais lui manquer était un emprunt à Les chansons d’artistes de Laurent Feriol; et selon la Cour les preuves avancées par Calogero quant à des « réminiscences d’inspirations communes » et une absence d’accès à l’œuvre de Feriol étaient insuffisantes. (sources : Nextimpact, Le Parisien).
(2) Le groupe The Verve, poursuivi pour contrefaçon, a dû transiger avec ABKCO Records (gestionnaire des droits sur le titre The Last Time des Rolling Stones) à hauteur de… 100% des redevances générées par Bitter Sweet Symphony. Un sacré bon deal pour la bande à Micky.
(3) Pharell Williams et Robin Thicke ont été condamnés en 2015 à verser 7,4 millions de dollars aux héritiers de Marvin Gaye (leur titre Blurred lines contrefaisait Got to give it up). Somme finalement réduite de 2 millions de dollars. Pas de quoi être happy. Surtout que les héritiers de Marvin Gaye lorgnent déjà sur un autre tube de Pharell, Happy, qui serait trop proche selon eux de Ain’t that peculiar de Marvin Gaye (source : Lextenso / Petites affiches).
(4) On entend souvent le chiffre farfelu de 7 notes, ou de 7 mesures tolérées. Sans doute parce que le dictionnaire musical de la SACEM utilise pour son référencement les 8 premières mesures d’une œuvre, hors tonalité (seuls les écarts entre les notes sont pris en compte). Cette rumeur est évidemment fausse. Et heureusement, puisque l’originalité d’une œuvre musicale peut parfaitement apparaitre en moins de 8 notes!
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